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发表于 2021-9-18 23:20:32 |显示全部楼层
作者:曾杰律师金融案件辩护
作者:曾杰律师,广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心主任
(本文仅根据当前新闻事件进行法律学术讨论,不构成任何法律意见,未经作者本人许可不得转载。)
导语:
不能兑付就构成非法集资?错。
对于一家出现兑付问题的财富公司,其融资行为是否构成非法集资,是否“兑付”,是否“暴雷”,与是否构成非法吸收公众存款没有任何关系,要构成非法吸收公众存款,需要符合四个条件,而这些条件中的最关键问题,则是“利诱性”,即是否构成保本付息承诺。
也就是说,即便能够正常兑付,符合四个条件,也构成非法吸收公众存款罪。
正文:
最近经常收到读者的私信或者评论咨询,即“ 我是恒大财富的一线员工也就是投资顾问,有没有被定性非吸之后,有刑事责任?”
实际上,相关财富公司出现暴雷后,是否会被定性为非法集资的问题,一直是业界讨论的重点,以非法集资类犯罪中最典型的非法吸收公众存款罪为例,如果一家售卖理财产品类的公司要构成此罪,需要同时符合四个条件“非法性、公开性、社会性、利诱性”。
1.是否符合利诱性问题,才是此事件的关键
对于非法吸收公众存款罪而言,其最显著的特点,其实并非非法性、公开性或者社会性,而是“利诱性”,所谓利诱性,就是保本付息承诺,即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。对于所有的非法集资案件而言,包括非法吸存或者集资诈骗罪案件,公检法三个程序要核查的重点,甚至是公安机关最开始立案的根本,往往就是确定是否存在利诱性的问题。
在理财行业,所谓的保本付息承诺,可以理解为常说的“承诺刚性兑付”,即理财公司保证客户不会亏损,如果出现亏损,会有企业兜底,保证客户利益。如果存在此种保本付息承诺,即会被认定为符合非法集资中“利诱性”要求,一旦有此种保本付息承诺,就会导致存在风险的追求高收益理财行为,变性为高收益低风险的储蓄行为,名为投资,实为储蓄,还是高利息储蓄,导致大量的社会闲余资金,本来是追求低风险的储蓄于个人银行账户内,最终却错误流向了高风险的投资理财领域,最终导致金融市场中储蓄业务和风险投资业务的混乱,劣币驱逐良币,储蓄资金流失,正常的风险投资领域的资金也出现流失,因此,利诱性是非法集资行为最显著的特点,由此相关刑事风险会被无限放大,这也是为何金融监管部门会在不断强调风险-收益匹配原则的同时,严厉禁止资管行业的“刚性兑付”问题,目的就是维护正常的金融市场秩序,让资金根据风险偏好流动到其合适的领域。

从恒大理财兑付事件,看非法集资案件认定的关键问题到底有哪些?-1.jpg

而在司法实践中,对于利诱性的认定,在财富公司售卖理财产品的案件中,主要是通过对合同、协议中收益相关内容的审查。即合适合同中对于收益的约定,到底是一种预期、还是一种承诺,比如有的私募基金或者财富管理公司为了表面合规,只会约定预期收益,并且在合同中明确风险提示,但是会额外签订相关的回购协议,预约受让协议来实现保本付息承诺,从而留住消费者,此种模式,在目前大量发生的私募基金案件中非常常见,往往会作为法官认定构成“利诱性”的核心证据。
但是司法实践中,也存在一些争议性的问题,即财富公司与投资者签订的合同中,没有明确的保本付息承诺,收益约定本身也只是预期收益,但是这种预期收益本身,也会被部分办案机关认定为属于“保本付息承诺”,这种认定笔者认为就存在一种片面性,忽略了预期收益中“预期”的本身含义,属于一种肆意的扩大解释。
而司法实践中,更加具有争议的一个问题,则是办案机关认可“预期收益”的合理性,但是,由于合同中,不仅仅有融资方和投资方,还是有担保方等增信措施存在,这种增信措施是否会构成一种保本付息承诺,司法实践中会存在比较大的争议。有司法机关认为,担保措施的存在,就是一种保本保息的承诺,因此符合利诱性。但是也有观点认为,包括笔者也认为,如果是单纯的担保措施,不管是一般保证还是连带责任保证,都是在有限的资金规模范围内进行的一种担保和覆盖,对于这种资金规模,资产能力能否完全覆盖投资者的本金和利息,并没有做明确的保证,因此并不能构成保本付息承诺。除非有融资主体利用担保等增信措施,给投资者一种“资金完全安全、不会损失”的误解,此种模式下,才会构成一种“利诱性”。
2.非法性问题,除了银行,都没有合法面向社会公众吸收存款的资质。
此处的非法性,是指没有面向社会不特定公众吸收存款的资质,从这个要求来看,目前除了银行类金融机构在取得相关金融许可后可以从事该类吸收公众储蓄款的业务外,并没有合法的机构可以从事该业务,以工商银行为例,其营业执照的第一项业务许可,就是“办理人民币存款、贷款”,在获得相关金融监管部门许可后,就可以依据《商业银行法》开展该项面向普通社会公众的融资业务。
而以恒大集团百分百直接控股的恒大金控为例,该公司的业务范围是“投资兴办实业(具体项目另行申报);股权投资;企业管理咨询”,即该公司的业务范围主要集中在投资,而非融资,而恒大金控旗下的恒大金融财富管理公司,其业务范围是“受托资产管理(不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务);股权投资;企业管理咨询。”
也就是说,恒大财富可以进行受托资产管理活动,但是这种受托资产管理,类似一种私募类的融资活动,只能针对特定的合格投资者融资,而不能像银行的储蓄业务那样,面向全社会不特定的公众融资。
因此,如果恒大财富或者相关业务人员存在面向不特定的,不合格的投资者募资行为,就属于一种超出许可的业务活动,进行的不是受托资产管理,而是开展了银行的面向公众吸收资金的业务,符合非法吸收公众存款罪“非法性”要求,但这需要进一步的调查与核实。
3.社会性和公开性问题
而对于公开性和社会性的问题,一般在实践中,两者会出现一定的混同。所谓的公开性,即企业是否存在各种方式公开宣传,比如通过电视广告、网络媒体等等方式宣传不合法合规的融资理财产品需求,或者明知违法违规融资需求在公众中口口相传不加拒绝,也属于一种公开宣传,而社会性,则是在这种公开宣传的引导下,导致大量不合格的投资者进行投资。这里的不合格投资者,一般可以参照私募基金或者信托理财类业务活动中对于合格投资者的资格认定,比如起投金额要求100万起,投资前需要进行投资者投资能力调查问卷或者承诺等等核查手段,如果没有做到这些核查要求,即有可能会涉嫌非法集资中的“社会性”问题。
因此,对于恒大理财产品的兑付事件,笔者认为还需要进一步的信息披露和公开,相信有关部门也会严格审查其“四性”问题,作出准确判断,这不仅仅对于个案而言,对于国内非法集资类案件审判标准的统一,具有非常大的意义。
更多研究,请关注曾杰律师专栏《非法集资案件研究》。

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发表于 2021-9-18 23:21:31 |显示全部楼层
不是利诱性,是要挟性。不买就没工作,不买就扣工作,恒大挣钱恒大花,要挟比利诱性质更恶劣。
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发表于 2021-9-18 23:21:49 |显示全部楼层
是不是非法集资和诈骗?
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发表于 2021-9-18 23:22:36 |显示全部楼层
恒大理财合同中的差额补足承诺条款,是否可理解为保本型理财?
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发表于 2021-9-18 23:23:13 |显示全部楼层
如果恒大只是在他们集团内部,在单位内部发行,也不构成非法集资行为!非法集资解释规定,在单位内部针对单位内部人员吸收存款的不构成非法集资!
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发表于 2021-9-18 23:23:43 |显示全部楼层
还用问吗?那么多(上万家)P2P都是非法集资。
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发表于 2021-9-18 23:24:15 |显示全部楼层
这种公司应该有很多,拿到金融牌照的公司,比如滴滴,美团,阿里等都有理财产品卖,而且起投门槛很低,几百上千就可以买,恒大我记得好像是20万还是10万才能买,2016年我还想买呢,结果没那么多钱,达不到起买门槛
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发表于 2021-9-18 23:24:32 |显示全部楼层
现实中,只要爆雷不兑付基本都会定性非吸吧
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发表于 2021-9-18 23:24:53 |显示全部楼层
出事了的财富管理公司,应该都可以套上非法集资罪,可以入刑。除非管理层将高额的佣金收入吐出来。
恒大财富的销售团队,佣金应该拿了不少。
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发表于 2021-9-18 23:25:07 |显示全部楼层
很好区分,私人的叫非法集资
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