赵文龙I非法集资案“双重身份”情形下违法所得的认定

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一、问题的来源

在办理非法集资案件的过程中，经常会遇到行为人同时具备犯罪嫌疑人与被害人双重身份的情况，即不仅将自己的积蓄投入到公司的非法集资项目中，他们又在公司的要求或诱导下，向身边的亲友、同事等宣传推广公司业务，通过介绍他人投资获取提成、奖金等收入，从而参与到非法集资活动中。

例如，在本人目前办理的一起P2P性质的非法吸收公众存款案件中，该员工听信所在公司关于某项目高收益、低风险的宣传，自己投入大量资金，还向周围人推荐投资，最终平台爆雷，其不仅损失了自己的投资，还因参与非法吸收公众存款被追究刑事责任。

按照最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第11条：“负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。”

虽然，按照该规定，犯罪嫌疑人自身所投的资金金额不计入犯罪嫌疑人的吸收金额。但从实践经验来看，一旦涉及非法集资，涉案金额千万甚至上亿较为普遍，而自身所投资金往往远低于涉案金额，即便扣除自身所投资金，也不会产生实际影响。

《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。”

在办理非法集资案件中，公安机关委托的审计机构主要依据涉案公司后台的财务支出、工资或佣金发放记录来认定涉案人员的非法提成或奖金等收入，进而认定违法所得。如果能够以犯罪嫌疑人自身投入所遭受的损失，抵扣其实际违法所得数额，或者降低犯罪嫌疑人的退赔责任，将有利于犯罪嫌疑人的刑期认定。

但问题是，自己投资的损失金额，能否从其违法所得数额中予以扣除？

二、能否从违法所得数额中予以扣除？

根据我国《刑法》第64条的规定，对涉案财产的处置，除没收以外，要么予以追缴或者责令退赔，要么及时返还。这表明违法所得的追缴和被害人合法财产的返还，是两个不同的法律程序和处置方式。司法实践中，法院在处理此类案件时，会先明确区分被告人的违法所得和被害人的损失。对于违法所得，会依法判决追缴或责令退赔，以体现法律对犯罪行为的否定性评价和惩罚；对于被害人的损失，会在案件执行阶段，按照相关规定和程序，在追缴的违法所得及其他可供执行的财产范围内，按照一定的规则和比例进行返还。例如，在分配追回的赃款时，会按照集资参与人的集资额比例进行返还，而不是直接让被告人的违法所得与自身作为被害人的损失相抵。

但问题在于：


1、对于一些本身也是被害人的被告人，如在非法集资中投入大量资金且未获得多少实际获利的底层业务员或普通参与者，如果要求他们在自身损失未得到弥补的情况下，还要全额退赔所谓的 “违法所得”，无疑不太现实，以此不具备适用“退赔退赃从宽”的可能性？

2、从资金本身来看，无论是被害人投入的资金，还是犯罪嫌疑人投入的资金，都流入了同一资金池，而按照司法解释规定，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金，犯罪嫌疑人所获取的提成完全可以视为被害人层面折抵本金的回报？

3、获利是衡量被告人犯罪行为危害程度的一个重要因素。如果获利不能相抵，可能导致在量刑时对被告人的实际获利情况考虑不足，无法准确体现罪责刑相适应原则。例如，一些被告人可能因积极退赔获利而获得从轻处罚，但如果获利不能相抵，就可能失去这种激励，不利于被告人积极配合司法机关的工作？

三、结论

一般情况下，违法所得的认定主要聚焦于其通过非法集资行为从其他集资参与人处获取的利益，而不考虑其自身作为被害人的投入。因为，非法集资行为严重破坏了金融管理秩序，若扣除被害数额，可能会使犯罪分子逃避应有的法律制裁，不利于打击犯罪和维护金融秩序。

当然，如果该人在非法集资活动中的被害人身份与被告人身份存在紧密的因果关系，且有充分证据证明其实施非法集资行为是为了弥补自身损失，在司法实践中可能会酌情考虑扣除被害数额。但这种情况较为特殊，需要严格审查和判断。例如，某人因被非法集资组织者欺骗投入大量资金，为了挽回损失才帮助组织者继续非法集资，在认定违法所得时，司法机关可能会综合考虑各种因素，适当扣除其被害数额。

在实际处理非法集资案件时，司法机关会根据具体案件的事实、证据和情节，依据相关法律法规和司法解释，准确认定违法所得，并作出合理的处理决定。作为辩护人来讲，仍要重视犯罪嫌疑人兼具被害人身份这一情节。

作者简介：赵文龙，法律硕士，北京天元 (郑州) 律师事务所律师，中国法学会会员，国家三级律师，郑东新区企业合规暨公司法领域人才库成员，具备高级企业合规师资格，郑州升达经贸管理学院文法学院校外指导老师。赵文龙律师曾在国家及省级期刊发表学术文章多篇，多次荣获省级刑法学、犯罪学研究会论文奖项。赵文龙律师专注于经济类犯罪案件及职务案件的刑事辩护、刑民交叉类案件的争议解决，反舞弊、反欺诈、反商业贿赂案件的调查及控告、风险防控及合规等业务，涵盖银行、金融、房地产、建筑工程、互联网、医药等多个领域。

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