非法集资犯罪司法实务16讲|第七讲

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第七讲 主观故意



一、犯罪故意


非法吸收公众存款罪责任形式为故意，不另要求特定目的。以非法占有目的骗取公众存款的，成立集资诈骗罪或者其他相应犯罪。

刑法第14条是关于故意犯罪的定义及其刑事责任的规定。

第十四条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

Article 14 Where a person has clear knowledge that his act will cause socially harmful consequences and hopes for or allows such consequences to occur, which constitutes a crime, the crime is deemed intentional.

A person committing an intentional crime shall bear criminal liability.

我国刑法理论通说认为，故意的认识内容包括对行为本身、行为所造成的结果以及与危害行为和危害结果相联系的其他犯罪客观要件之要素事实的认识。也就是说，故意的认识内容要求对犯罪客观方面的全部要件要素都有认识，不允许有遗漏。这是对主客观相统一原则的全面坚守。

根据《刑法》及司法解释，非法吸收公众存款罪的故意包含认知要素和意志要素：

1.认知要素：明知行为未经有关部门依法许可且面向不特定对象。

2.意志要素：积极追求或放任资金吸收后果的发生。

2017年《办理互联网金融犯罪案件纪要》指出，在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当许可而未经许可，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。

2019年《办理非法集资刑事案件意见》指出，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。

除此以外，以下客观行为证据可以进一步印证行为人知道或应当知道其所从事行为具有非法性：

1.是否使用虚假身份信息对外开展业务；

2.是否虚假订立合同、协议；

3.是否虚假宣传，明显超出经营范围或者扩大经营、投资、服务项目及盈利能力；

4.是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目。

行为人故意规避法律、逃避监管的相关证据：自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书，频繁更换宣传用语逃避监管，实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致，刻意向投资人夸大公司兑付能力，在培训课程中传授或接受规避法律的方法，等等。

对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。

非法吸收公众存款的行为一般由多人实施，组织者虽然知道真相，但具体实施者不一定知道自己的行为属于非法吸收公众存款。企业中下层员工，尽管其行为总体上可以评价为非法集资活动中的某一环节，但由于其不清楚经营管理层的相关决策及资金来源、性质及用途，仅系完成企业领导层交办的“业务”，领取正常水平工资的，如确无其他证据证明其明知的，应慎重认定。

【案例】（2018）最高法刑申53号

本院经审查确认，你申诉称昆明华银投资管理有限公司的五证齐全，你有理由相信该公司从事的是正规合法的经营业务，在担任会计期间，没有介绍他人投资，也没有吸收公众存款，由于相信公司的合法性，你向该公司投资了30000元，故你无犯罪的主观故意，不构成非法吸收公众存款罪。经查，同案被告人任昆富、何之民等人的供述和证人蒋国华的证言能够证实你在昆明华银投资管理有限公司从事会计工作，虽然没有直接介绍人员到公司投资，但你在何之民等人与被害人签订投资合同后，负责收取投资款，开具收据并记账，故你与何之民、文剑等人已构成共同犯罪。你作为会计人员，应当知道吸收公众存款必须经过金融管理机关许可。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，原审判决对你以非法吸收公众存款罪定罪处罚，并无不当。此外，你在昆明华银投资管理有限公司投资30000元的情况不能否定你积极参与公司非法吸收公众存款的行为，并不影响你的犯罪构成。故该申诉理由不能成立。

【入库案例】入库编号2024-04-1-113-003

裁判理由：法院生效裁判认为，A公司通过众筹平台融资，并不等同于其具有非法吸收公众存款的主观故意。如果融资人主观上对于众筹平台的犯罪行为明知，依然通过站台宣传、提供投资赠品等形式帮助平台扩大非法吸收公众资金规模，后进行资金使用的，应认定为共同犯罪的帮助犯。如果融资人主观上对众筹平台的融资模式并无认识，或融资人客观上并未参与到融资的具体环节中，不得以融资人使用资金为由，认定其构成共同犯罪。B公司非为A公司融资而成立，曾某某未参与B公司运营模式的提出、构建等，现有证据无法证明曾某某对与B公司的具体融资模式具有明知，或明知资金来源于“不特定”投资人，不能认定曾某某具有非法吸收公众存款的犯罪故意。

二、非法占有目的


（一）概念

刑法意义上的“非法占有”，不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管领，而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物，为使用、收益、处分之表示。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）明确，“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。”

非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键要件。集资诈骗罪要求行为人主观上以非法占有为目的，意图永久性地将社会不特定公众的集资款据为己有。非法吸收公众存款罪的行为人只是临时占有投资人的资金，行为人承诺并且也意图还本付息。

行为人在非法集资过程中产生非法占有目的，应当只对非法占有目的支配下的非法集资犯罪行为以集资诈骗罪定性处罚，对于之前实施的行为，构成非法吸收公众存款罪等其他犯罪的，应按相关犯罪处理，并实行数罪并罚。

在非法集资共同犯罪或者单位犯罪中，由于行为人层级、职责分工、获利方式、对全部犯罪事实的知情程度不同，其犯罪目的也存在不同，因此存在分别定罪的可能。

实务中，应当根据非法集资人是否具有非法占有目的分别认定构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪，在分层处理过程中，应当遵循罪责刑相适应原则对各行为人准确量刑。

（二）借新还旧

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）规定，“14、以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：……（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；”

实践中存在这样的做法，即只要行为人实施了司法文件明确列举的行为，就肯定非法占有目的。但本文认为，这种做法过于武断，将导致行为性质的不当认定。

“借新还旧”又称“以贷还贷”，系通过设立新债的方式消灭旧债。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）明确，“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。”。

实践中“借新还旧”包括多种情形：有的是原债权人与债务人都不变，双方重签借款合同，以新债务偿还旧债务，以实现债务展期；有的是债权人不变，以新债务人的借款偿还旧债务人的借款，这往往是出于为债务提供更为优质保证的考虑；还有的是债务人不变，行为人向新的债权人借款以偿还旧债权人的债务。

可见，“借新还旧”并非刑法概念，以正常的生产经营为依托，“借新还旧”常常是实现资金周转，助力经济发展的有益手段。例如，《中国人民银行 国家金融监督管理总局关于做好金融支持防汛抗洪救灾和灾后恢复重建工作的通知》（银发〔2023〕170号），“对受灾情影响出现暂时困难的企业、个体工商户、小微企业主、农户等借款人，不盲目停贷、抽贷、断贷、压贷，鼓励按照市场化法治化原则，采取贷款展期、调整还款计划、借新还旧等方式，灵活满足需求。对受灾群众按揭和消费贷款等，鼓励给予免收罚息、分期优惠等支持。”

“借新还旧”的刑法含义要结合非法占有目的的含义进行限制解释，应限于单纯的债务或者损失转移、转嫁的情形。

最高法院刘为波法官关于“借新还旧”问题有过论述：

“另有意见提出，将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报的情形，可以直接推定为以非法占有为目的。经研究，‘以新还旧’、‘以后还前’确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，对此，完全可以适用本项规定认定为以非法占有为目的。同时，支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而说明行为人主观上没有非法占有目的。为了防止不必要的误解，故未采纳。”

刘为波法官的论述传递以下司法裁判倾向：

1.最高院不同意“由‘借新还旧’直接推定具有非法占有目的。

2.借新还旧，并且没有具体的生产经营活动，可以认定为以非法占有为目的，适用法条是《解释》第四条第二款第（一）项，“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”。

3.借新还旧，可以说明行为人主观上没有非法占有目的。

实践中数据也印证了上述裁判倾向，以“借新还旧”为关键词，公开检索到2017年至今一审非法集资刑事判决129件，其中集资诈骗罪案件89件，非法吸收公众存款罪案件40件。

以缪婧婧、赵茂非法吸收公众存款案（（2015）沪二中刑初字第37号）为例，上海市第二中级人民法院审理查明，缪婧婧采用“借新还旧”的方式吸收资金共计30余亿元，所借资金大部分用于归还前债并支付高额利息，少部分用于证券投资、购买房产等，至案发，尚有数亿余元本金无法归还。

上海市第二中级人民法院认为，被告人缪婧婧违反国家金融管理法律法规，以借款名义，向社会不特定公众许以高回报、高利息，吸收资金共计30余亿元，扰乱金融秩序且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

（三）资金用于生产经营活动

“资金用于生产经营活动”是指将募集的资金用于企业因生产经营活动所需的正常合理支出。

对于将募集资金用于购车、购房等情形，是否属于“资金用于生产经营”不宜一概而论。

在实践中，应结合其主观动机、实际用途等因素综合分析后加以判定。

如行为人将资金用于购买运输等正常的生产经营所需的工作用车或者购买生产经营所需房产等，可认定其将资金用于生产经营活动。

如明显不属于生产经营所需，不能认定其将资金用于生产经营活动。

行为人为弥补亏损，无视自身实力和抗风险能力，滥用他人资金盲目博弈，将集资款用于高风险投资（如期货、股票）的，一般不能认定为用于生产经营活动。

《解释》第四条第二款第（一）项规定，用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，但没有详述如何进行比例关系分析。

在实践中，因为个案非法集资金额差异幅度巨大，比例关系分析不宜一概而论。

应当结合行为人的抗风险能力，如自有资金、亏损程度、负债状况等案件具体情况具体认定。

行为人为弥补亏损，无视自身实力和抗风险能力，滥用他人资金盲目博弈，将集资款用于高风险投资（如期货、股票）的，一般不能认定为用于生产经营活动。

（四）携带集资款逃匿

躲债、筹资、发公告、委托律师处理，表面上看即使有逃跑行为，但不符合携款逃匿的构成要件。

行为人离家出走是由于经营家电生意亏本造成集资款在客观上无法归还，不属于“携带集资款逃匿的”情形。

（五）拒不交代资金去向

“拒不交代资金去向”系司法推定。推定前提一：是根据当事人作用、地位、身份等能够认定当事人应当知道资金去向；推定前提二，是根据查实证据能够认定非法集资金额，尤其在认定“拒不交代部分资金去向”犯罪事实时，必须首先查明全案非法集资金额。

认定“拒不交代资金去向”应坚持主客观一致原则，实践中须结合“失联”、“逃匿”、“拒不提供账本”、“编造虚假资金去向”等行为综合认定。

“拒不交代资金去向”不必然等同于“非法占有目的”，如当事人“拒不交代资金去向”，但经办案机关查明资金去向后，并非当事人非法占有，亦应依法认定不具有非法占有目的。

“拒不交代资金去向”的推定允许当事人提供相反证据推翻，但是相反证据亦应达到确实充分证明标准，不能与在案证据相矛盾。例如，虽然部分资金去向事实不清，但是有证据证明当事人没有经手或者控制该部分资金支付。

当事人对部分吸揽资金“拒不交代资金去向”，部分资金“用于生产经营活动的”， 应当区分情形进行具体认定。换句话说，行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚。

【案例1】（2020）冀0423刑初72号

临漳县人民法院认为，被告人郜拥军无法对集资款去向作出合理说明，拒不交代资金去向，逃避返还资金，可认定其具有非法占有目的，其行为符合集资诈骗罪特征。

【案例2】（2019）豫17刑初32号

河南省驻马店市中级人民法院查明，2015年1月因资金链断裂，张富安停止向群众兑付本金及利息。案发后，张富安、侯春枝拒不提供公司账目，拒不交代非法所得资金去向。

认定上述事实的证据：驻马店市公安局东高分局2018年11月27日出具情况说明：河南永坤商贸有限公司涉嫌非法吸收公众存款案，因犯罪嫌疑人张富安、侯春枝拒不交代资金去向，且拒不交出公司账目，其公司会计赵某陈述，张富安的公司财、账分离，无从查找资金去向。

法院认为，张富安辩解花费约1.6亿元购买红木、金丝楠木家具的主要资金去向，与公安机关调取的证据明显矛盾，且与事实常理不符，张富安拒不提供公司账目，拒不提供资金去向，造成涉案巨额集资款去向不明，其非法占有他人财物的目的显而易见，其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成要件。

【案例3】（2020）闽0783刑初2号

建瓯市人民法院查明，2015年初，被告人陈旺进潜逃。归案后，被告人陈旺进拒不提供账目凭证，不交代资金去向。

对集资款的去向，被告人陈旺进先后有多种供述与辩解，被告人陈旺进对款项的去向，供述不一，且均无相关账目、凭证证明。其所称的借给黄某4的担保公司45万元，得不到证人黄某4的证言证实。所称的75万元用于购买片山场林木，而民事判决书、承包合同证实，该片山场林木是被告人陈旺进与他人合伙投资购买，2013年间被其私自转卖，得款200万元被其一人占有。所称的用于购买商品房，而民事判决书证实，被告人陈旺进在建瓯市区有两处房产，其中一处房产于2013年在银行抵押贷款33万元,另一处房产按揭借款18万元，两处房产贷款各仅还款6万元，房产基本变现。所称的与他人合伙购买山场亏了40万元，查无依据。所称的与刘某3合伙购买了本村黄从垅山场林木，被告人仅支付16.5万元。所称的支付集资参与人的利息，也仅数万元。被告人各种不同的供述与辩解，均不足以说明集资款的去向。综上，应认定被告人陈旺进关于集资款去向的供述，不客观、不可信，属于归案后拒不提供账目、拒不交代资金去向。

法院认为，被告人陈旺进以隐瞒身份的方式和以高回报为诱饵的方式，向不特定对象非法募集资金，数额特别巨大，案发后潜逃，归案后拒不提供账目凭证，不交代资金去向，具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪。

【案例4】（2019）辽1104刑初313号

盘锦市大洼区人民法院，被告人辛荣峰以做生意资金短缺为由，向村民虚假宣传，非法集资，且集资后用于生产经营活动的资金数额与集资款项数额明显不成比例，又拒不交代资金去向，足以认定其具有非法占有的目的，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。

【案例5】（2019）豫0184刑初605号

新郑市人民法院认为，被告人郜松伟、李文鹏设立公司及分公司在没有融资资质的情况下，非法吸收公众存款，造成集资参与人损失，被告人刘冰、徐文超明知鼎昌集团及其分公司没有融资资质，仍为郜松伟、李文鹏非法吸收公众存款提供帮助，其中2013年7月，郜松伟被罢免董事长之后，将鼎昌担保公司、鼎昌咨询公司的部分财务资料带走，有意隐瞒集资款，且截至目前未如实交代资金去向，主观上具有非法占有的故意，郜松伟的行为构成集资诈骗罪。

【案例6】（2019）皖12刑初54号

安徽省阜阳市中级人民法院认为，游利将骗取的集资款用于建房、购房、购买豪车等花费上百万元，对于剩余的大部分集资款拒不交代资金去向，逃避返还资金，故可以认定游利主观上具有非法占有的目的。

【案例7】（2020）粤刑终839号

广东省高级人民法院认为，在案证据不足以证实庄少忠有非法占有集资款的行为。在案证据证实，本案投资款大部分用于支付给新奇公司、返还部分投资人投资本息、支付业务员提成等用途，没有证据证实庄少忠将资金截留、挥霍。庄少忠在离开胜田融中心后也没有转移资金、隐匿财产、携带集资款逃匿的行为。关于投资款中除转至新奇公司等4家公司的款项外剩余1300余万元的去向问题，庄少忠辩称上述1300余元用于支付业务员提成、运营开支、返还投资者本息等，王某文在侦查阶段及一审庭审亦多次供称，其没有经手支付过上述款项，资金流水亦未显示王某文控制的公司曾支付上根据现有证据，庄少忠的辩解具有合理性，认定庄少忠拒不交代涉案资金去向证据不足。在案证据不足以证实庄少忠的行为构成集资诈骗罪。

  


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