不得不知的“虚拟货币”跨境发行交易中的那些刑事风险

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前段时间，波场TRON创始人孙宇晨宣布因健康原因取消与巴菲特的午餐会面。敢放股神巴菲特鸽子的，孙宇晨当属第一人。另据媒体报道，孙爽约的真实原因是其已被边控，监管部门已就其涉嫌非法集资等问题，建议公安机关立案调查，后孙宇晨通过自媒体自证清白。一时间，关于孙宇晨的真实境遇上演了一出罗生门事件。

作为法律人，笔者无意于讨论孙宇晨爽约巴菲特的真实原因。笔者更关注的是与虚拟货币发行交易的刑事风险相关的一些重要问题。

在讨论这些问题之前，笔者谈一个亲身经历的例子，以此说明通过发行虚拟货币的方式实现财富自由这一“致富之道”是多么“深入人心”！年初，笔者受邀参加了一个创业者聚会。会上，嘉宾意气风发，大谈在境外从事“发币”的创业经历。彼时，考虑到邀请人的原因和照顾讨论氛围，没有向嘉宾提出货币发行控制权、刑事合规性等比较尖锐的问题。毕竟，扫嘉宾演讲兴致是件不礼貌的事情！

本文拟对与虚拟货币发行交易相关的几个基础性问题作一总结，以供读者参考！

货币发行权归属央行

发行货币是国家行使主权的一种方式。货币发行权通常属于央行或者政府，少数情况下也授权给商业银行。根据《人民币管理条例》相关规定，人民币为我国境内唯一合法流通的货币，人民币的设计、印制、发行、管理等事务均由人民银行或者其指定的机构实施。此外，《条例》第二十八条还规定，任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。即在我国，货币发行权由央行行使，其他任何机构、主体、个人均无权发行货币或者代币。

某些主体通过ICO的方式发行虚拟货币的行为，本质上是从央行手中“分享”货币发行权，这无异于与虎谋皮。除货币发行权归属央行之外，监管部门还要求，任何代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、虚拟货币相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或虚拟货币，不得为代币或虚拟货币提供定价、信息中介等服务。

虚拟货币本质上是一种特殊商品

关于虚拟货币的属性，在学界和实务界，历来是见仁见智的。但是，作为货币发行当局的央行的态度是明确的。

央行等主管部门先后于2013年12月、2017年9月发布《关于防范比特币风险的通知》和《关于防范代币发行融资风险的公告》，《通知》和《公告》对比特币等虚拟货币作了明确的定性，即“代币发行融资中使用的代币或虚拟货币不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。”现行法律框架下，从货币发行当局的立场来看，代币发行融资中使用的代币或虚拟货币不具备作为货币的基本属性，根本就不是真正的货币，只是徒有货币之名，而无货币之实。

虽然，货币主管当局否认了虚拟货币或者代币作为货币的身份。但是，司法机关却通过审判实践确认了虚拟货币作为商品的财产属性。7月18日，全国首例比特币财产侵权纠纷案在杭州互联网法院开庭审理，法院经审理认为，“比特币具有财产作为权利客体需具备的价值性、稀缺性、可支配性，应认定其虚拟财产地位。”比特币等代币或虚拟货币符合虚拟财产的构成要件，虽不具备货币的合法性，但对其作为虚拟财产、商品属性及对应产生的财产权益应予肯定。

无论是从央行的态度，还是从司法实务认定来看，虚拟货币在现阶段只能被认定为具有财产属性的特殊商品，而非法定货币。

ICO只是借区块链之名行违法犯罪之实

区块链是分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术的新型应用模式。区块链技术作为计算机技术的新型应用模式，本身具有广泛的应用场景，例如，信息共享、版权保护、供应链金融等。简言之，区块链是一种技术。ICO则是以区块链技术为基础实现代币发行的过程。

作为一种技术，区块链本身具有中立性。但是，技术为谁利用？用作何处？是需要关注的问题。做个简单的类比，以菜刀为例，菜刀作为刀具，可以用来切菜，可以用来防身，也可以被用来实施犯罪，区块链技术亦然。作为新兴的技术，区块链由于其独特的技术优势，被金融监管部门、司法实务部门和互联网企业所追捧。但是，ICO却是监管部门严令禁止的。

据公开报道，仅2017年一年，央行就提交了近70项基于区块链的专利，中国或已成为全球提交最多的基于区块链专利的国家。司法机关对区块链在司法审判中的应用也持积极态度，杭州互联网法院于2018年9月18日正式上链，成为全球首家用区块链审判的法院。

关于ICO，央行等七部门于2017年9月发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》。《公告》指出，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓虚拟货币，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。之后，监管部门对涉嫌发行代币等非法活动的行为进行了严厉的清理整顿。

2018年9月，央行发文称，经过清理整顿，境内虚拟货币交易的全球份额已从最初的 90% 以上下降至不足 5%，有效避免了来全球虚拟货币价格暴涨暴跌导致的虚拟货币泡沫，阻隔了对我国金融市场的冲击。

虚拟货币跨境发行交易的刑事风险仍处高位

清理整顿之后，虚拟货币交易平台“被迫出海”，原本设置在境内的部分虚拟货币交易平台出走海外，在境外注册并继续向境内用户提供虚拟货币的交易服务。形式上看，虚拟货币交易平台已经移师海外。实际上，这些平台仍然以境内客户为吸收投资的对象。

对于投资者而言，高额的回报固然诱人，但深刻的教训也不得不让人警醒。以裁判文书网公布的余某某、熊某某等集资诈骗罪一案为例，余某某等向投资人称可以投资购买公司对接外网平台虚拟币，通过虚拟币的上涨获取更高额收益，而该虚拟币的涨跌实则由余某某通过后台操纵。最终，投资人损失惨重，部分甚至血本无归。毕竟，你图人家的高利息，人家图的是你的本金！

对于虚拟货币发行交易平台而言，表面上看，这些平台已经出海，似乎穿上了铁布衫，隔离了风险。但是，由于投资人主要在境内，相关资金主要从境内流出，一旦平台出事，将极有可能涉嫌非法经营、非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪。根据《刑法》关于属地管辖和属人管辖的相关规定，即使平台在海外，涉案主体和实际控制人仍将难逃刑事法网。

对于为相关犯罪提供支付结算、广告推广等服务的主体而言，其行为则可能因违反《反洗钱法》、《广告法》等行政法规而受到行政处罚，甚至涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗、洗钱、帮助信息网络犯罪活动等犯罪。

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本文来源：金融法律人（作者：韩帅）

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